Das sagt das Gesetz: Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. l d des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung handelt ordnungswidrig, wer der Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes nicht nachkommt und Dienst- oder Werkleistungen im erheblichen Umfang erbringt. Gemäß § 14 Abs. 1 Gewerbeordnung muss derjenige, der den selbstständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes einer Zweigniederlassung oder einer unselbstständigen Zweigstelle anfängt, dies gleichzeitig der zuständigen Behörde anzeigen.
Zu entscheidender Sachverhalt:
Eine GmbH mit Sitz in Halle (Saale) erzielte seit dem Jahre 2001 nicht unerhebliche Einnahmen aus der Vermietung von eigenem Wohnungseigentum und Grundstücken. Im Jahr 2009 erwarb sie ein weiteres Grundstück, aus dem sie weitere Einnahmen durch Vermietung der sich auf dem Grundstück befindlichen Gebäude von unterschiedlichen Gewerbetreibenden und Privatpersonen erzielte. Im Herbst 2011 wurde gegenüber der Gewerbebehörde der Stadt Halle (Saale) bekannt, dass die GmbH (die Betroffene) in Halle firmiert, ohne gewerblich gemeldet zu sein. Mit Schreiben vom 19.06.2012 meldete die Betroffene ihr Gewerbe dann mit der Tätigkeit Verwaltung eigenen Vermögens und Erwerb und Verkauf von bebauten und unbebauten Grundstücken an.
Verfahrensgang:
Für die Zeit vor der Gewerbeanmeldung erließ die Stadt Halle gegen die Betroffene einen Bußgeldbescheid wegen Schwarzarbeit. Nach Einspruchseinlegung verurteilte das Amtsgericht die Betroffene wegen einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit des Verstoßes gegen die Vorschriften über das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass die Betroffene ihr Eigentum an Dritte vermietet hat, so dass der Tatbestand der Erbringung von Dienstleistungen, worunter man jede selbstständige Tätigkeit, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird, versteht, erfüllt ist.
Falsch, so das Oberlandesgericht Naumberg auf die Rechtsbeschwerde der vom Unterzeichnenden vertretenen Betroffenen, Beschluss vom 09.09.2015 , 2 Ws 161/15. Aus den Gründen: "Das Amtsgericht hat in Übereinstimmung mit der für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit zuständigen Stadt Halle zu Unrecht angenommen, dass die Betroffene in der Zeit vor Gewerbeanmeldung Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbracht hat. Richtigerweise teilt es mit, dass es sich bei einer Dienstleistung um „jede (selbstständige) Tätigkeit" handelt, „die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird". Danach stellt - worauf die Beschwerdeführerin mit Recht hinweist - die Vermietung von Wohnungen und Grundstücken anders als eine Tätigkeit aufgrund von Werklieferungsverträgen, Makler- oder Geschäftsbesorgungsbeträgen gerade keine Dienst- oder Werkleitung im Sinne des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes dar. Die von dem Mieter gemäß § 535 Abs. 2 BGB zu entrichtende Miete stellt keine Gegenleistung für eine Tätigkeit des Vermieters dar, sondern für die Überlassung der Mietsache zum Gebrauch (vgl. § 535 Abs. 1 BGB). Auch andere gesetzliche Vorschriften wie etwa § 2 Abs. 1 EStG lassen erkennen, dass selbstständige oder nichtselbstständige Arbeit, ob in Form von Werkleistungen, Dienstleistungen oder in anderer Form, nicht mit Vermietung und Verpachtung gleichzusetzen ist. Selbst wenn der Vermieter Tätigkeiten entfaltet, etwa die Mietobjekte selbst verwaltet, ist dies zum einen nur von untergeordneter Bedeutung, zum anderen eine Tätigkeit im eigenen Interesse, die nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Betriebskostenverordnung von den Mietern gerade nicht entgolten wird."
Horst Hölter