Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Beschluss vom 28.01.2014, 2 StR 495/12, bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs angefragt, ob sie sich seiner Rechtsansicht anschließen, wonach die so genannte "ungleichartige Wahlfeststellung" gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit von Strafgesetzen (Art. 103 Grundgesetz) verstößt.
Bei der "ungleichartigen Wahlfeststellung" handelt es sich um eine auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhende Rechtsfigur, bereits vom Reichsgericht anerkannt. Der Beschuldigte kann danach "wahlweise", also wegen Verstoßes entweder gegen das eine oder gegen das andere Strafgesetz verurteilt werden, wenn nach der Beweisaufnahme offen bleibt, welchen der beiden Tatbestände er verwirklicht hat, und die Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass keiner von beiden erfüllt wurde.
Entwickelt wurde diese Rechtsfigur für Fälle, in denen ungeklärt bleibt, ob ein Beschuldigter, bei dem die gestohlene Sache gefunden wurde, diese selbst gestohlen (Diebstahl) oder vom Dieb erworben hat (Hehlerei), 2 Tatbestände, die sich ausschließen.
Nach bisher ständiger Rechtsprechung kann aber eine "wahlweise" Verurteilung erfolgen, da beide Taten "rechtsethisch und psychologisch vergleichbar" seien. Im Laufe der Jahre wurde diese Rechtsfigur unter diesen Voraussetzungen auf zahlreiche andere Tatbestandspaare ausgedehnt.
Der 2. Strafsenat vertritt nun - überraschend - die Auffassung, dass die Wahlfeststellung auch in der reduzierten Form, in welcher sie seit 1950 vom Bundesgerichtshof wieder als zulässig angesehen wurde, gegen Art. 103 Grundgesetz verstößt, weil es sich nicht um eine prozessuale Entscheidungsregel, sondern um eine sachlich - rechtliche Strafbarkeitsregel handele, die dem Gesetzesvorbehalt unterliege. Er hat deshalb bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob sich diese seiner Rechtsansicht anschließen oder an ihrer bisherigen, entgegenstehenden Rechtsprechung festhalten. Im Letzteren Fall könnte der anfragende Senat, wenn er an seiner Rechtsauffassung festhalten will, die Sache dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorlegen.
Weitere Einzelheiten können Sie dem Text der über den nachstehenden Link zu erreichenden Pressemitteilung entnehmen, da die Entscheidung zum Zeitpunkt der Einstellung dieses Artikels noch nicht veröffentlicht ist.